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中美合作监管下如何应对海外上市信息披露风险

时间: 2020-04-30 18:05:00 | 来源: 澎湃新闻 | 阅读: 772次

如何应对中美合作监管下的海外上市信息披露风险

2020年4月21日,美国证券交易委员会(SEC)主席和美国上市公司会计监管委员会(PCAOB)主席发表公开声明,声称PCAOB迄今无法获得中国的审计文件,提醒美国投资者投资中国股票的风险。随后,中国证监会强烈谴责金融欺诈,并迅速展开调查。421声明可能成为推动中美跨境证券监管合作的契机。在美国上市的中国股票面临信息披露的合规风险,对个人的最高处罚可达25年。如何应对信息披露和财务报告的风险,已经成为中国股票无法回避的话题。

一、中美跨境证券监管合作的总体趋势

2020年4月21日,美国证券交易委员会主席和美国上市公司会计准则委员会主席联合发表了421声明。通过这份声明,美国证券交易委员会和美国上市公司会计准则委员会提醒美国投资者,美国上市公司会计准则委员会在中国获取会计工作底稿仍然有困难,并且不能检查在美国上市的中国公司的财务信息。因此,这些公司的信息披露不足或存在欺诈,投资存在风险。言下之意:不要买中国股票!

美国上市公司会计准则委员会是美国2002年萨班斯-奥克斯利法案(萨班斯法案)的产物,是一个独立运作的非营利组织。其成员、雇员和附属机构不被视为美国联邦政府的官员、雇员或机构。

所有参与美国上市公司审计的会计师事务所(无论是美国的还是外国的)都必须在美国上市公司会计监管委员会注册,该委员会可以随时检查这些会计师事务所,并有权调查、惩罚和制裁违反萨班斯-奥克斯利法案、美国证券法规和专业标准的会计师事务所和个人。

2019年9月30日,PCAOB在其官方网站上公布了一份拒绝接受检查的国家(地区)名单,披露有241家外国上市公司拒绝接受PCAOB的审计,其中137家来自中国内地,93家来自中国香港,其余11家来自比利时。

美国证券交易委员会和美国上市公司会计监管委员会未能从中国会计师事务所获得在美上市公司的会计凭证,这是一个长期存在的争议。2009年,中国证监会、保密局、档案局联合发布(2009)29号文件《关于加强境外证券发行和上市相关保密和档案管理的规定》,明确规定会计工作底稿应存放在境内,未经主管部门批准不得出境。

2012年底,美国证交会对“四大”会计师事务所中国分所提起内部行政诉讼,并对四大的处罚做出一审判决。随后,2015年2月6日,这些中国会计师事务所与美国证券交易委员会达成和解。根据和解协议,美国证券交易委员会同意要求会计师事务所今后通过中国证监会获得工作底稿,而美国证券交易委员会制定了一套详细的程序准则,要求这些事务所进行合作,以方便美国证券交易委员会通过中国证监会获得工作底稿。

事实上,在中国证监会监管会计凭证退出权的同时,中美证券监管机构的跨境监管合作从未中断过。2013年5月7日,经过两年的对话和谈判,中国证监会和财政部终于与美国上市公司会计监管委员会签署了执法合作备忘录,正式启动中美跨境会计审计执法合作。尽管本备忘录不允许美国上市公司会计监管委员会根据日常审计和检查的需要要求中方提供会计文件,但美国上市公司会计监管委员会可以要求中国证监会和中国财政部在一定范围内,在对美国证券交易委员会调查和执行的案件执行相关程序后,向美方提供相应的会计文件。

中国证监会对跨境监管合作一直持积极态度。据悉,迄今为止,中国证监会已向多家海外监管机构提供了23份与海外上市公司相关的审计工作底稿,其中14份已提供给美国证监会和美国上市公司会计监管委员会。此外,2019年10月,中美双方就香港会计师事务所审计并存放在中国内地的美国上市公司审计工作底稿的转让达成共识,这一领域的合作渠道畅通。

很明显,2013年的合作备忘录不能解决PCAOB面临的所有问题。中国注册会计师协会还不允许中国根据日常审计检查的需要提供会计凭证,更不要说进入中国参与对会计师事务所的现场检查了。根据国际经验,最切实有效的跨境证券监管最终需要通过签署具有约束力的双边协议来实现,以建立跨境联合审计检查机制。然而,不可能确定签署双边协定的时机和条件何时成熟。

作为参考,美国上市公司会计准则委员会在官方网站上宣布,截至2018年12月,它已与23家外国证券监管机构签署了此类合作协议,允许美国与这些国家联合进行审计检查并分享检查结果。在这种合作的基础上,PCAOB官方网站于2019年12月31日宣布,到目前为止,它已经能够检查多达51个外国/地区司法管辖区的国际会计师事务所,包括大多数发达国家以及巴西、印度、墨西哥、南非和俄罗斯。

显然,美国证券交易委员会和美国上市公司会计准则委员会在“421声明”中提出的关于美国上市公司会计准则委员会在中国难以获得审计人员会计报告的问题,取决于中美证券监管机构之间加强沟通。如果中美两国能够在现有良好合作的基础上,进一步深化跨境证券监管和执法合作,建立联合审计检查机制,必将促进中国股票的公司治理合规、信托合规和财务报告合规,推动中国股票提高信息披露质量,改变目前中国股票财务报告经常被质疑、经常被0+机构指控违规或造假的现状。

2020年4月3日,中国证监会发表声明,明确表示“中国证监会将按照国际证券监管合作的有关安排,依法检查相关情况,坚决打击证券欺诈行为,切实保护投资者权益”。据悉,2020年4月,美国证交会已致函中国证监会,就中美证券监管机构合作监管事宜进行沟通。

2020年4月27日,中国证监会主席进一步表示,提高上市公司信息披露质量是各国监管机构的共同责任。深化跨境监管和执法合作符合全球投资者的共同利益。中国证监会愿与包括美国在内的海外证券监管机构加强合作,共同打击跨境违法行为,依法保护各国投资者的合法权益。

因此,我们有理由相信,中美国际证券监管合作已经迎来了新的机遇,合作将是大势所趋。在中美国际证券监管合作的大趋势和大背景下,中国证券公司应考虑如何利用外部律师的力量加强信息披露和财务报告合规性,在企业内部建立合格的内部控制制度,在受到市场挑战时积极开展内部调查,积极应对监管,努力变被动为主动。

二。在美上市中国股票信息披露的法律风险

在美国证券交易委员会(SEC)和美国上市公司会计准则委员会(PCAOB)发布的“421声明”中,中国股票是指总部设在中国或在中国拥有大型业务的海外美国上市公司(FPIs,外国私人发行者)。

中国股票的典型写照是,该公司总部在开曼群岛注册,其主要资产和收入位于或来自中国。该公司通过VIE框架控制这些资产和收入,并通过美国存托凭证在美国上市,受美国证券监管法律的约束。

由于上市地点在美国,中国股票在会计和信用合规方面受到美国证券交易委员会和美国上市公司会计监管委员会的监管。在首次公开发行期间,他们有义务在招股说明书中披露所有财务信息并警告风险,并有义务在随后的交易过程中继续保持信用合规。

1.中国股票在美国的会计和信息披露义务

1933年的《美国证券法》对公司首次上市时的初始信息披露做出了详细规定。第17条(反欺诈条款)规定,在出售或出售证券时,任何人不得作出任何虚假陈述或遗漏重要事实,不得以任何方式进行欺诈活动。

美国《1934年证券交易法》规定了上市公司上市后的持续信息披露义务。第13条规定,上市公司有义务向证交会提交经独立审计师核实的年度报告和符合规则要求的季度报告。任何人不得故意逃避公司的内部财务控制系统或篡改任何账簿、记录或账户。第10(b)条禁止在证券交易中使用操纵和欺诈手段。

2002年萨班斯-奥克斯利法案进一步强化了上市公司的信息披露义务。第402条要求上市公司的财务报告应真实反映所有重大的事实调整,应披露表外交易,不应以误导的方式编制形式财务信息。第409条要求发行人向公众实时披露公司财务和经营状况的重大变化,并以简单明了的方式披露(“易于理解”原则)。

《2002年萨班斯-奥克斯利法案》第302条要求公司首席执行官和首席财务官确保上市公司提交的每份年度报告和季度报告的完整性、准确性和真实性,并承诺公司拥有内部控制制度。

2.证券交易委员会调查和处罚风险

1933年《证券法》第20条规定,证券交易委员会有权对违反信用证的人处以罚款。如果存在欺诈或故意违规行为,自然人最高罚款为10万美元,公司最高罚款为50万美元。如果被告有较高的非法收入,非法收入将被没收。《1934年证券交易法》第21B条也有类似规定。

2011年,美国证券交易委员会通过了鼓励举报证券违规行为的法规。如果举报信息导致罚款超过100万美元,举报人将获得相当于罚款10%至30%的奖金。

3.民事赔偿风险(集体诉讼)

每当一只中国股票被设定为0+或遭遇信任危机时,美国的一些小型律师事务所就会首先要求投资者对该公司提起集体诉讼。主要有两条定律需要遵循。

首先,1933年《证券法》第11条规定:如果一家公司在首次上市时作出虚假陈述或未能就重要事实作出陈述,投资者可通过民事诉讼追究相关人员对虚假陈述的责任,其目标包括发行人、首席执行官、首席财务官、总会计师、大多数董事会成员、公司在美国的代表、发行人的董事或拟提名的董事、会计师、律师和承销商。

第二,同样,1934年《证券交易法》第18条规定,如果公司在上市后仍然相信公司,并在任何报告、文件或材料中对重要事实作出虚假或误导性的陈述,公司应对依赖其陈述进行股票交易从而遭受损失的投资者承担民事赔偿责任。

与此同时,上述法律还规定了被告可以申辩的理由,例如,当提交的信息生效时,他离职或停止履行职责,出于善意行事,不知道虚假或误导性陈述,经过合理调查,他有理由相信这些陈述是真实的或没有遗漏。

4.刑事责任风险

(一)虚假陈述或者遗漏重大事实的刑事责任

1933年《证券法》第24条规定,任何人在上市时犯有非法证券行为,或作出虚假陈述或未作出重大事实陈述,一经定罪,最高可判处五年监禁。

《1934年证券交易法》第32条规定,如果存在非法证券行为,或者如果在上市后持续披露的任何报告、文件或信息中存在虚假陈述或遗漏重要事实陈述,经定罪,自然人将被处以最高500万美元的罚款,或最高20年的监禁,或两者并罚;其他受试者应被处以高达2500万美元的罚款。

美国《反海外腐败法》(FCPA)的会计规定与1934年《证券交易法》第32条相同。

(二)篡改、损毁、伪造或者隐匿上市公司财务或者审计文件的刑事责任

2002年《萨班斯-奥克斯利法案》第802条规定了两种刑事犯罪,即“在联邦调查中销毁、更改和伪造记录”和“销毁公司审计记录”。前者最高可被判处20年监禁;后者可被判处长达10年的监禁。第1102条也有类似的规定,该条规定,任何人损坏或隐藏记录,最高将被判处20年监禁。

(三)公司高级管理人员虚假保证上市公司财务报表准确性的刑事责任

《2002年萨班斯-奥克斯利法案》第906条规定,上市公司的首席执行官和首席财务官必须以书面形式确保提交给美国证券交易委员会的包含财务信息的每份定期报告文件中包含的财务信息准确无误,并充分反映公司的真实财务状况和经营成果。如果首席执行官和首席财务官作出保证,即使他们知道定期报告中的财务信息是虚假的,他们也可能被罚款500万美元,或被判处20年监禁,或两者兼而有之。

(4)证券欺诈的刑事责任

2002年萨班斯-奥克斯利法案第807条规定将证券欺诈的最高刑期提高到25年。

(5)控制人、教唆犯和共谋者的刑事责任

《1934年证券交易法》第20条规定,隐藏在直接责任主体背后的违法行为人的控制人和教唆人应当与责任主体承担连带责任。通过或借助其他人员直接或间接从事本法规定的违法行为的行为是违法的。同样,2002年《萨班斯-奥克斯利法案》第902条也重申,任何共谋犯罪的人应受到与罪犯相同的惩罚。

5.中国证券法下的法律风险

2020年4月3日,中国证监会发布文件,表示中国证监会将按照国际证券监管合作的有关安排,依法检查相关情况,坚决打击证券欺诈行为,切实保护投资者权益。

2020年3月1日生效的《中华人民共和国证券法》(2019年修订)第二条规定:“境外证券发行和交易活动扰乱中华人民共和国境内市场秩序,损害境内投资者合法权益的,依照本法有关规定处理,并追究法律责任。”

新法确立了中国证监会对境外上市活动中的违法行为的管辖权,并规定行使管辖权必须满足两个前提条件,即“扰乱中华人民共和国境内的市场秩序”和“损害境内投资者的合法权益”。如何在实践中解释和应用这两个前提条件仍需拭目以待。然而,新法的出台无疑增加了中国股票在海外上市过程中违反中国法律规定的会计和信息披露或财务欺诈的重大违法风险。

三、中国股票信用风险对策

1.首次公开上市时全面披露财务信息和风险

近年来,中国股票在美国上市所需的时间越来越短。在短短的几年里,中国股市从一家初创企业迅速成长为一家独角兽公司,由此带来了一系列公司治理和合规问题。

许多上市公司由于历史较短,且在早期阶段一般侧重于产品研发和业务拓展,因此财务报告内部控制所需的会计和财务人力资源相对有限。由于财力有限,公司上市之初的财务报告内部控制制度可能存在重大缺陷,导致公司未能及时避免年度报告或中期财务报告中的重大失实陈述。

解决办法在于,中国股票应当在招股说明书中如实、详细地向公众披露公司内部控制制度目前存在的缺陷,并采取有效措施改善上市后可能出现的问题。

2.完善公司治理,建立符合要求的内部控制和合规制度,遵守持续信任和披露义务。

中国股票的快速增长往往伴随着不完善的公司治理、会计准则的标准化以及内部控制和合规体系等问题。就美国证券交易委员会的信息披露而言,尽管该公司已在美国上市,但与上市前相比,运营国内运营实体的团队并未从根本上改变其工作习惯,也不太了解美国证券交易委员会的合规要求。因此,有必要聘请外部律师协助构建一套符合美国证券交易委员会要求的会计制度和风险内部控制制度。

3.发起内部调查以应对空的挑战

在过去的十年里,市场从未停止将中国股市锁定在0+水平。主要指控是中国股票的金融欺诈。Do 空机构使用独特的调查方法对中国目标公司的经营和财务数据进行外部调查,并发布长do 空报告,导致投资者对上市公司不信任,导致股价暴跌。

“do 空危机”有两种情况。一是企业本身的基本面没有大问题,但公司治理和会计合规方面可能存在一些缺陷,被“do 空机构”抓住,小题大做。另一种情况是,企业披露的财务报告确实含有虚假数据。

对于企业被a 空机构错误伤害的第一种情况,企业处理它的方法是快速响应。有经验的外部合规律师协助分析空报告的指称内容,整理内部数据,有针对性、主动地向市场披露企业的相关经营和财务信息,对空报告的指称内容进行有针对性的事实反驳,以迅速恢复市场信心,稳定股价。

企业披露的财务报告中确实存在虚假数据。一种可能是企业披露的信息不准确,因为他们不熟悉规则。这很容易处理。企业还应迅速做出反应,向市场披露企业的相关经营和财务信息,解释虚假数据的原因。相反,他们应该建立规章制度,以确保他们在未来不会犯错误,并重新赢得市场的信任。

另一个可能是由于上市公司的快速增长和公司治理的严重缺陷。高级管理人员或创始团队故意伪造其经营和财务数据,包括虚假交易和利润额、虚假降低成本、伪造应收账款和银行存款证明、隐瞒关联交易和变相贷款等。从而欺骗董事会,导致董事会向美国证券交易委员会提交的定期报告中含有严重的虚假信息披露声明。

在被指控虚报利润、夸大交易和夸大主营业务用户数量后,中国股票通过内部调查发现,确实存在公司治理不良和管理层或部分员工行为不当的情况,因此选择自愿承认欺诈,这在历史上有很多先例。

在这种情况发生后,解决的办法是迅速成立内部调查委员会,开展相对独立和公正的内部调查,以便在最快的时间内彻底查明问题,形成报告,提交证券交易委员会参考,或公开部分内容。内部调查的结果有助于发现真正的问题,从而明确企业高管的欺诈责任和企业责任,以冷静和真诚的态度面对纠纷。

4.处理美国证交会的调查、民事集体诉讼和针对高管的刑事指控

除内部调查外,一旦证券交易委员会对上市公司进行调查,上市公司还应组建内部团队,积极配合证券交易委员会的调查,根据证券交易委员会的要求及时提供全面的文件,协助证券交易委员会顺利推进调查并得出结论,努力达成有利于企业的和解协议,以应对实际违规事件。

一旦中国股票被指控违反信息披露,通常不可避免地会对发行人、首席执行官、首席财务官、董事等提起巨额民事赔偿集团诉讼。避免集团诉讼的关键在于企业能够在日常经营中提前建立一个相对完善的合规制度。合规制度和良好公司治理的存在可以使集团诉讼的最终风险在可控范围内。

集体诉讼是一个漫长的过程。企业需要利用外部律师的经验和能力,对诉讼风险做出准确的预判,准确把握和解的可能性和条件,最终促使各方通过和解解决纠纷。

根据美国法律,中国股票的高管负有信息披露的保证责任。一旦做出虚假保证,高管可能面临最高25年的监禁。如果在辩护律师的协助下,首先收集并保留有利于高级管理人员的证据材料,最终必将影响定罪量刑。

(作者吴明、尚是北京(上海)律师事务所合伙人)

新闻标题: 中美合作监管下如何应对海外上市信息披露风险
新闻地址: http://www.haipaoapp.com/mg/1229329.html
新闻标签:中美  信息披露  如何应对

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